Scheldwoord als merk; het hek van de dam?

Volgens het HvJEU verwijst het begrip 'goede zeden' naar de fundamentele morele waarden en normen waaraan een bepaalde samenleving op een gegeven moment belang hecht. Wat deze normen en waarden precies inhouden kan dus variëren per plaats en sociale context, en bij verloop van tijd. Voor de vraag of een merk strijdig is aan deze normen en waarden is smakeloosheid of een abstracte beoordeling onvoldoende. Vastgesteld moet worden dat het gebruik van het merk in de concrete en huidige maatschappelijke context door het relevante publiek daadwerkelijk als strijdig met de fundamentele morele waarden en normen van de samenleving zal worden beschouwd. Hierbij moet worden uitgegaan van de perceptie van een redelijke persoon met een gemiddelde gevoeligheids- en tolerantiedrempel, rekening houdend met:

 

"de context waarin met het merk in aanraking kan worden gekomen en, in voorkomend geval, met de bijzondere omstandigheden die eigen zijn aan het betrokken deel van de Unie. Daartoe zijn elementen zoals wetteksten en administratieve praktijken, de publieke opinie en, in voorkomend geval, de wijze waarop het relevante publiek in het verleden op dat teken of op overeenstemmende tekens heeft gereageerd, alsmede elk ander element dat het mogelijk maakt om de perceptie van dat publiek te beoordelen, relevant."

 

Bij het toepassen van dit kader op de feiten van de kwestie rondom Constantin Film, betrekt het HvJEU verschillende elementen. De film Fack ju Göhte was in 2013 een van de grootste kaskrakers van het jaar, en is door miljoenen mensen in de bioscoop gezien. De film was goedgekeurd voor een jong publiek en is zelfs door het Goethe-Institut, dat zich inzet voor het bevorderen van de kennis van de Duitse taal, gebruikt voor pedagogische doeleinden. Ook heeft de film noch de titel aanleiding gegeven tot controverse bij het Duitse publiek. Hierbij overweegt het HvJEU bovendien dat een Duits publiek de uitdrukking 'fuck you' mogelijk anders opvat dan een Engels publiek. De gevoeligheid in de moedertaal kan namelijk groter zijn dan in een vreemde taal. Al deze elementen vormen aanwijzingen voor maatschappelijke acceptatie van het merk, zo redeneert het HvJEU. Het EUIPO kan zich bij de weigering daarom niet enkel op een eventueel intrinsiek vulgair karakter van het merk baseren. Het had overtuigend de redenen uiteen moeten zetten waarom het meent dat het merk door het relevante publiek, ondanks voornoemde aanwijzingen, daadwerkelijk als strijdig met de fundamentele morele waarden en normen van de samenleving zal worden beschouwd. Omdat het EUIPO en het Gerecht dit hebben nagelaten, vernietigde het HvJEU de beslissingen van het Gerecht en het EUIPO.

 

Wat betekent deze uitspraak in de praktijk? Kunnen we binnenkort de meest schrijnende merken verwelkomen, of zal de soep niet zo heet worden gegeten? Ik denk het laatste. In tegenstelling tot zijn Amerikaanse tegenhanger, heeft het HvJEU de goede zedentoets namelijk niet afgeschaft. Overduidelijk grensoverschrijdende gevallen zullen dus nog steeds nul op het rekest krijgen bij de registratie. Wel lijkt er meer ruimte geboden te worden voor de minder extreme gevallen. Aanwijzingen voor publieke acceptatie lijken namelijk al snel gevonden te kunnen worden in het succes van een merk, of de afwezigheid van controverse. De taak van het EUIPO om aan te tonen dat het publiek het merk in strijd met fundamentele normen en waarden acht, is daarentegen lastiger. Het is dan ook denkbaar dat het EUIPO hier niet altijd in zal slagen, en dat merken zoals 'FUCKING FREEZING', dat in 2011 nog geweigerd werd door het EUIPO, nu wel zullen worden geaccepteerd.

 

Tot slot is het nog interessant stil te staan bij de vrije meningsuiting. In tegenstelling tot het Gerecht van de EU, oordeelt het HvJEU namelijk dat ook dit recht een rol speelt op het gebied van merken. Het laat echter na toe te lichten wat deze rol dan precies inhoudt, en hoe het EUIPO hier in het vervolg mee om zal moeten gaan. Zal een weigering om een vulgair merk te registreren bijvoorbeeld inbreuk maken op het recht op vrije meningsuiting? Hier lijkt het klassiek adagium van de advocaat te gelden: het hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. In beginsel vallen volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), op wiens rechtspraak het HvJEU doorgaans voortbouwt, ook commerciële uitingen onder het recht op vrije meningsuiting. Omdat zulke uitingen echter niet tot de kern van dit recht worden gerekend, worden beperkingen daarop sneller toegestaan.

 

Al met al heeft het HvJEU het EUIPO er niet makkelijker op gemaakt. Maar, om Goethe te citeren: "Everything is hard before it is easy".

 

Geschreven door: Arthur Zimin

 

1) Iancu v Brunetti (Case No. 18–302, 588 U.S. 2019).
2) Hof van Justitie van de Europese Unie, ECLI:EU:C:2020:118 (Constantin Film Produktion GmbH/EUIPO).