Fotograaf verliest zaak om embedded Instagram-post

Overnemen Instagram-post: geen inbreuk

Het Amerikaanse oordeel volgde op een geschil tussen professioneel fotografe Stephanie Sinclair en nieuwswebsite Mashable. Sinclair stapte naar de rechter nadat Mashable één van haar foto's had gebruikt voor een online artikel over vrouwelijke fotografen. Sinclair had de betreffende foto eerder zelf gepost op Instagram waarna Mashable haar had benaderd om de foto tegen een vergoeding van 50 euro te mogen gebruiken. Sinclair, wiens werk eerder is verschenen in The New York Times, Times Magazine en National Geographic, had daarvoor bedankt, maar Mashable heeft de foto vervolgens toch gebruikt door de Instagram-post van Sinclair volledig over te nemen (te embedden). Sinclair was van mening dat Mashable hiermee inbreuk maakte op haar auteursrechten.

 

De Amerikaanse rechter wees de vorderingen van Sinclair af omdat Sinclair bij het aanmaken van haar Instagram-account nou eenmaal akkoord was gegaan met de algemene gebruiksvoorwaarden van Instagram waarin staat dat het platform een 'niet exclusieve, royaltyvrije, overdraagbare, sublicentieerbare wereldwijde licentie' verkrijgt. Door de foto openbaar te maken via haar publieke account is zij er dus mee akkoord gegaan dat derden als Mashable een sublicentie zouden kunnen verkrijgen de post te gebruiken.

 

Sinclair heeft nog aangevoerd dat van haar als professioneel fotograaf niet verwacht kan worden geen beelden openbaar te maken via Instagram omdat daarmee haar rechten zouden worden vrijgegeven. Instagram is immers het populairste fotodeelplatform ter wereld en zij zou hierdoor belemmerd worden in de exploitatie van haar foto's. Dit mocht haar echter niet baten. Haar Instagram-account staat inmiddels op privé. 

 

Of het linken naar auteursrechtelijk beschermde content een auteursrechtinbreuk oplevert is in Nederland en de rest van Europa ook al lange tijd een onderwerp van discussie en de nodige rechtspraak. Hierna volgt een kort overzicht van de stand van zaken. 

 

Wanneer sprake van embedden?

Embedden is een vorm van linken. Net als bij een 'hyperlink' verwijst een embedded link naar een andere locatie, namelijk de server van de bron waarop de content is opgeslagen. De content waarnaar wordt verwezen wordt in tegenstelling tot een hyperlink echter weergegeven binnen de context van de website van de gebruiker waardoor het lijkt alsof de content op die website staat. Een belangrijk gevolg van embedden is daarom ook dat wanneer de content op enig moment door de bron wordt verwijderd, deze automatisch ook van de website van degene die ernaar linkt verdwijnt.

 

(Legaal) embedden leidt niet tot auteursrechtinbreuk

 

Europese rechtspraak

In 2014 laat het HvJ EU zich voor het eerst uit over de auteursrechtelijke implicaties rondom hyperlinken in het Svensson-arrest. Het hof beslist dat hyperlinken naar (legale) auteursrechtelijk beschermde content geen auteursrechtinbreuk oplevert wanneer met de openbaarmaking c.q. het gebruik geen 'nieuw publiek' wordt bereikt. Wanneer gelinkt wordt naar informatie die al op internet staat wordt in feite met hetzelfde publiek rekening gehouden: het gehele internetpubliek. En dus wordt met de hyperlink geen 'nieuw publiek' bereikt. Er is in zo'n geval dus ook geen voorafgaande toestemming nodig van de rechthebbende. In hetzelfde arrest geeft het hof te kennen dat er in dit kader ook geen verschil bestaat tussen hyperlinken en embedden (r.o. 29):

 

''Deze vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen (...) dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.''

 

Later in 2014 bevestigt het hof dit nogmaals in een procedure over het embedden van een YouTube video over de kwaliteit van drinkwater, het Bestwater-arrest:

 

''Het enkele feit dat een beschermd werk dat vrijelijk toegankelijk is op een internetsite, is opgenomen in een andere internetsite door middel van [embedded linken] kan niet worden aangemerkt als een 'mededeling aan het publiek' in de zin van artikel 3 lid 1 van de Auteursrechtrichtlijn, voor zover het betrokken werk niet wordt doorgegeven aan een nieuw publiek, noch wordt meegedeeld volgens een specifieke technische wijze die verschilt van de werkwijze bij de oorspronkelijke mededeling.''

 

Het is naar Europese rechtspraak dus in beginsel toegestaan om auteursrechtelijk beschermde content via een embedded link openbaar te maken.

 

Een belangrijke kanttekening hierbij is dat het wel moet gaan om rechtmatig openbaar gemaakt materiaal en dus geen foto's of video's die zonder toestemming van de rechthebbenden openbaar zijn gemaakt. Hierover ging de zaak GeenStijl/Sanoma uit 2016 over de gelekte naaktfoto's van Britt Dekker. Deze waren niet met toestemming van Playboy via internet openbaar gemaakt. GeenStijl linkte vervolgens willens en wetens naar de locatie van deze gelekte foto's. Dit leidde naar het oordeel van het hof wel tot een auteursrechtinbreuk.

 

Nederlandse rechtspraak

Een Nederlandse procedure waarbij voorgaande rechtspraak is toegepast is die van Nederland.fm tegen Sena van 11 januari 2017 (niet te verwarren met die een procedure uit 2012 waarin het tegenovergestelde werd geoordeeld). Nederland.fm is een radioportal met (embedded) hyperlinks naar radio-uitzendingen van verschillende radiozenders. De Rechtbank Den Haag oordeelde op 11 januari 2017 aan de hand van het hiervoor aangehaalde Svensson-arrest dat hierbij geen sprake is van een mededeling aan het publiek omdat niet is voldaan aan het 'nieuw publiek'-criterium. Nederland.fm kan dus gewoon verder met het uitzenden via embedded links.

 

Vreemde eend

In dit kader wijs ik nog graag op de uitspraak van de kantonrechter van de Rechtbank Amsterdam van 12 maart 2020. Een fotograaf maakte aanspraak op haar auteursrecht op een foto van mooi gestylede gevulde eitjes. De foto was zonder toestemming overgenomen op de website tuinadvies.nl. Hoewel de eigenaar van die website als verweer aanvoerde dat de foto middels een embedded-link op diens website was geplaatst met bovendien een bronvermelding (en dus geen auteursrechtinbreuk op zou moeten leveren gezien de hiervoor aangehaalde rechtspraak) oordeelde de kantonrechter dat de wijze waarop de foto was weergegeven (het technisch procedé) er niet toe deed. Volgens de kantonrechter zou het er in de kern om gaan dat de foto nou eenmaal te zien was geweest op de website en dat er daarmee sprake is van een auteursrechtinbreuk. Deze overweging is niet in lijn met de rechtspraak zoals hiervoor aangehaald.

 

Het is op basis van vaste rechtspraak namelijk wel degelijk relevant welk technisch procedé gebruikt is. Zo is het direct kopiëren van content zonder toestemming niet toegestaan maar het linken of embedded linken naar andermans content dus in beginsel wel (tenzij de genoemde uitzonderingen, die hier niet opgaan).

 

Uit het vonnis kan overigens niet worden afgeleid of door gedaagde (procederend in persoon) slechts een beroep is gedaan op embedden of dat er daadwerkelijk sprake was van een embedded link naar de foto. Dit is ook niet meer te achterhalen nu de foto niet meer op tuinadvies.nl te vinden is. 

 

De zaak Sinclair/Mashable in Nederland

Terugkomend op de kwestie Sinclair/Mashable. Als een zaak als deze aan een Nederlandse rechter zou worden voorgelegd, zou de rechter op grond van in Nederland/Europees geldend recht dus moeten beoordelen of met de embedded link sprake is van een mededeling aan het publiek waarmee een nieuw publiek wordt bereikt. Met een openbare post via Instagram is in feite het gehele internetpubliek in aanmerking genomen en aangezien de post vervolgens ook via een online-artikel van Mashable is verspreid is geen sprake van een 'nieuw publiek'. In Europa en Nederland zou het gebruik door Mashable daarom ook zijn toegestaan. 

 

De gebruiksvoorwaarden van Instagram zullen in een Nederlandse procedure (denk ik) een minder prominente rol hebben gespeeld. Er kunnen wat mij betreft ook de nodige vragen worden gesteld of het juridisch houdbaar/wenselijk is dat Instagram daadwerkelijk een niet exclusieve, royaltyvrije, overdraagbare, sublicentieerbare wereldwijde licentie verkrijgt op de content van bijvoorbeeld professionele fotografen, video-makers, influencers en andere creatieve makers voor wie Instagram een belangrijk marketing-platform is. Wat dat betreft is het argument en de teleurstelling van Sinclair (en met haar vele andere fotografen en content makers) zeker op zijn plek.

 

Geschreven door: Hanneke van Lith